TRT 2ª – MESMO FATO, MESMOS FUNDAMENTOS, MESMO DESEMBARGADOR, MESMA DATA JULGAMENTO, DUAS DECISÕES ANTAGONICAS
14 de outubro de 2009 às 13:33 | Publicado em Uncategorized | Deixe um comentárioDECISÕES DE MESMO DESEMBARGADOR, SOB OS MESMOS FUNDAMENTOS, NO MESMO DIA (TRT 2ª REGIÃO – EDIÇÃO DE 09.10.2009) E DE FORMA ANTAGÔNICAS
1ª DECISÃO
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PODER JUDICIÁRIO |
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ACÓRDÃO Nº: 20090779627 Nº de Pauta:223 PROCESSO TRT/SP Nº: 01301200500202005 RECURSO ORDINÁRIO – 02 VT de São Paulo RECORRENTE: Sylvia Maria de Almeida RECORRIDO: FUND CENTRO ATEND SÓCIO-EDUC AO ADOLESC
ACORDAM os Magistrados da 9ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamante; no mérito, por maioria de votos, dar parcial provimento ao apelo para julgar a presente ação procedente em parte a fim de condenar a reclamada a pagar à reclamante o adicional por tempo de serviço e sua respectiva incorporação na folha de pagamento, tudo segundo os critérios estabelecidos na fundamentação do voto, que integra e complementa o presente dispositivo, vencida a Exma. Desembargadora Nelí Barbuy Cunha Monacci que entende que a base de cálculo do qüinqüênio é o salário-base. Custas pela reclamada no importe de R$200,00, calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$10.000,00, de cujo recolhimento fica isenta na forma da lei.
São Paulo, 10 de Setembro de 2009.
JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA PRESIDENTE
ANTERO ARANTES MARTINS RELATOR
OKSANA MARIA DZIURA BOLDO PROCURADORA (CIENTE)
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PROCESSO TRT/SP Nº |
01301.2005.002.02.00-5 | ||
| RECURSO ORDINÁRIO DA | 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO | ||
| RITO ORDINÁRIO | |||
| RECORRENTE: | SYLVIA MARIA DE ALMEIDA | ||
| RECORRIDO: | FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO EDUCATIVO AO ADOLESCENTE – FUNDAÇÃO CASA | ||
Versa a hipótese sobre recurso ordinário interposto pela reclamante em face à r. sentença de fls. 127/128 que julgou o feito improcedente e cujo relatório adoto.
Postula a recorrente através das razões de fls. 130/136 a reforma da r. sentença de primeiro grau eis que tem direito à licença prêmio e adicional por tempo de serviço (qüinqüênio) sobre a integralidade da remuneração.
Contra-razões apresentadas tempestivamente.
Há manifestação circunstanciada do M.D. Representante do Ministério Público do Trabalho às fls. 155/156 pelo conhecimento e provimento parcial do apelo.
V O T O
1. Admissibilidade.
Conheço do recurso interposto, vez que atendidas as formalidades legais.
2. Mérito.
2.1. Qüinqüênio. Aplicação ao empregado público.
A verba é prevista no art. 129 da Constituição Bandeirante e alcança o gênero “servidor público”, sejam os regidos pelo regime estatutário (Funcionários Públicos), sejam os regidos pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (Empregados Públicos).
Matéria sedimentada na jurisprudência desta Corte, através da Súmula 04, que trata de interpretar o mesmo dispositivo legal (art. 129 da Constituição Paulista) em relação ao benefício da “sexta-parte”.
2.2. Qüinqüênio. Base de cálculo.
A análise da reclamada, sob o aspecto técnico e sob a interpretação gramatical dos dispositivos legais e constitucionais envolvidos é a mais correta e, por tal, não haveria direito à pretensão esposada na exordial.
Entretanto, e data vênia daqueles que decidiram de forma diferente, o Juiz não é apenas “leitor” da Lei no seu sentido gramatical e deve lembrar que o Poder Judiciário tem como função primordial a pacificação de conflitos.
Neste caso, de forma talvez mais evidenciada que em outros, é preciso e imperioso que se faça a aplicação do art. 5º da LICC, buscando-se os fins sociais a que se destinam as normas. Também é preciso que se faça a interpretação sistemática do conjunto de normas que regem a matéria, em especial com o art. 457, § 1º da CLT, já que a reclamante é servidora regida pela CLT.
Existem inúmeras ações de servidores públicos estaduais tramitando na Segunda Região onde os empregados postulam diferenças salariais entre o valor do salário recebido e o valor do salário mínimo.
Nestas ações, a Jurisprudência majoritária é sentido de que as diferenças são indevidas porque a soma do salário e das gratificações pagas é superior ao valor do salário mínimo e, as gratificações integram o salário no art. 457, § 1º da CLT. Assim também decide este Juízo.
Ora, como poderia este Juízo, sem ser contraditório, dizer simultaneamente que as gratificações incorporam o salário para rejeitar aquela pretensão e não incorporam para o cálculo do adicional por tempo de serviço? Não poderia!
Lembre-se: A função do Poder Judiciário é trazer segurança jurídica. Tais gratificações não podem ser, simultaneamente, salário para dizer que este é superior ao mínimo legal e “não salário” para servir de base de cálculo para o adicional por tempo de serviço. Se assim agirmos, estamos tirando do servidor garantia alimentar “com as duas mãos”.
Não se trata, pois, de violar o inciso XIV do art. 37 da Constituição Federal. Também não se trata, mantida a vênia, de analisar a posição da vírgula no texto legal (Art. 129 da Constituição Bandeirante) numa limitada interpretação gramatical.
Trata-se de definir a natureza jurídica das “gratificações” pagas aos autores.
Se forem “acréscimos pecuniários” como trata o referido dispositivo da Constituição Federal, então o presente dissídio é improcedente, mas emerge à autora o direito a diferenças de salário pela não observância do salário mínimo previsto no art. 7º, IV da Carta Magna.
E, se assim dissermos, estamos negando vigência ao art. 457 § 1º da CLT e admitindo o erro no julgamento de todos os processos anteriores que versavam sobre diferenças entre o salário pago e o salário mínimo.
Mas, se entendermos que tais “gratificações” são salários como tem decidido a majoritária jurisprudência, em prestígio ao art. 457, § 1º da CLT é à verdade material (dos fatos) e não formal (rubricas dos recibos), então não podemos dizer que tais gratificações são “acréscimos pecuniários”, porque nada pode ter simultaneamente duas naturezas jurídicas.
Falou-se em verdade dos fatos no parágrafo anterior. Basta examinar com cautela os recibos dos autos onde o salário base é de ínfimo valor, muito inferior ao mínimo legal, mas a somatória das parcelas pagas à reclamante alcança muitas vezes superior valor do salário base.
É evidente que tal postura é assumida pela Administração Pública Estadual para desvirtuar a aplicação dos preceitos consolidados, atraindo a aplicação do art. 9º da CLT.
Veja-se que a ré chega a pagar ao autor “gratificação geral“. À evidência tal gratificação nada gratifica! Salta aos olhos que o procedimento visa disfarçar salário pago sob título diverso!
E, se tais gratificações não forem salário, então o reclamante teria direito às diferenças salariais entre o salário mínimo e o salário percebido o que, data máxima vênia” seria levar ao extremo a cegueira do formalismo e em prejuízo muito maior à Administração Pública, porque tais diferenças representariam valores muitíssimo superiores à pretensão esposada na exordial do presente feito.
E, para sepultar a questão está o fato de que a administração pública, ao contratar pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho, despe-se da condição de “Estado” e assume a condição de particular.
É evidente que nenhum empregador particular pode editar “Leis”.
As Leis Estaduais devem ser aplicadas ao empregado público da mesma forma que o regimento interno das empresas. Aplicáveis quando mais favoráveis. Inaplicáveis quando violarem o mínimo legal (art. 444, CLT).
E, ainda que assim não fosse, a relação de emprego é regida pelo ordenamento jurídico federal, competindo exclusivamente à União legislar sobre direito do trabalho (art. 22, I, CF).
Logo, não poderia a “Lei” da empregadora contrariar o art. 457, § 1º da CLT que estabelece que as gratificações integram o salário para todos os fins.
Portanto, para ser coerente com a posição já adotada anteriormente e com a jurisprudência majoritária, para dar validade ao art. 457, § 1º da CLT, este Juízo classifica que as gratificações pagas à autora não são acréscimos pecuniários (como menciona o art. 37, XIV, CF) e sim salários, como indica o referido dispositivo consolidado, a realidade dos fatos, e a Jurisprudência que reiteradamente indefere o pedido de diferenças de salário para o mínimo constitucional por considerar que as gratificações são salários.
Portanto, se tais valores, pagos sob o título de gratificações, são na realidade salários, a vedação do art. 37, XIV da Constituição Federal não incide sobre a pretensão dos autos e a aplicação do art. 129 da Constituição Bandeirante é tranqüila porque não se faz necessário definir base de cálculo.
Com efeito, a base de cálculo é o salário. Mas o salário real, e não nominal. O salário da verdade material (já que o contrato de trabalho é um contrato-realidade) e não da verdade formal dos recibos mensais de salário. O salário que garante a subsistência da trabalhadora e não o valor “de mentirinha” que a administração pública lança nos recibos visando burlar os encargos trabalhistas inerentes ao contrato de trabalho.
Por todo o exposto, defere-se à reclamante as diferenças de adicional por tempo de serviço, que devem ser calculadas sobre o salário acrescido das gratificações pagas. Do que se apurar, serão deduzidos os valores já pagos.
A reclamada deverá incorporar o critério para pagamento do adicional por tempo de serviço na folha de pagamento da autora no prazo de 90 (noventa) dias a contar do trânsito em julgado desta, sob pena de incidir em multa de 1/30 do salário da autora para cada dia de atraso, sem prejuízo da execução das parcelas vincendas.
2.3. Licença prêmio.
Não há dúvida no sentido de que servidor público é gênero do qual funcionário público e empregado público são espécies. Quando a norma constitui benefício ao servidor público, sem distinguir a espécie abrangida, há que se considerar que ambas foram alcançadas pela concessão.
Tratando o art. 209 da Lei 10.216/68 de servidor público (genericamente), como admite a ré, há que se concluir que os empregados públicos também foram alcançados com a licença-prêmio ali instituída.
O fato de que a mesma norma define expressamente o funcionário público não auxilia a defesa. Ao revés! Prejudica. Se a Lei cuidou de definir funcionário público e, mais adiante, refere-se a servidor público, é porque pretendia alcançar o gênero e não a espécie.
A conversão da licença-prêmio em pecúnia, porém, depende de prova do seu prévio requerimento em gozo e o respectivo indeferimento. Não se trata de benefício pecuniário. Tal conversão tem por fundamento o ato administrativo de obstar o gozo em descanso.
Não tendo a reclamante provado que requereu o benefício e que o mesmo lhe foi indeferido, impossível a conversão em pecúnia do direito pretendido. Mantenho, assim, a improcedência da pretensão, embora por outros fundamentos.
2.4. Conclusão.
Por tais fundamentos, reformo parcialmente a r. decisão de primeira instância para deferir o pagamento dos quinquênios, que deverão ser calculados sobre a globalidade salarial, bem como os reflexos nas férias mais 1/3, gratificações natalinas e FGTS (a ser depositado).
Incidindo o quinquênio sobro o salário integral da autora, que é mensal, já remunera, à evidência, os DSR’s. Indevidos os reflexos no particular.
3. Considerações finais.
Autorizo retenções fiscais e previdenciárias nos termos da Súmula 368 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Correção monetária a partir do primeiro dia do mês seguinte à aquisição do direito, nos termos da Súmula 381 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Juros de mora a partir da propositura da ação para as parcelas vencidas até então, e decrescentes para aquelas que foram se vencendo ao curso da ação até a efetiva incorporação do critério na folha de pagamento.
A ré é isenta de pagamento de custas, nos termos do art. 790-A da CLT.
DO EXPOSTO, CONHEÇO do recurso ordinário interposto pela reclamante e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para julgar a presente ação PROCEDENTE EM PARTE a fim de condenar a reclamada a pagar à reclamante o adicional por tempo de serviço e sua respectiva incorporação na folha de pagamento, tudo segundo os critérios estabelecidos na fundamentação que integra e complementa o presente dispositivo.
Custas pela reclamada no importa de R$ 200,00, calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$ 10.000,00, de cujo recolhimento fica isenta na forma da Lei.
ANTERO ARANTES MARTINS
Juiz Relator
1ª DECISÃO
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PODER JUDICIÁRIO |
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ACÓRDÃO Nº: 20090778817 Nº de Pauta:066 PROCESSO TRT/SP Nº: 01598200605902000 RECURSO ORDINÁRIO – 59 VT de São Paulo RECORRENTE: Maria Cristina de Souza Magalhães RECORRIDO: FUND CENTRO AT SÓCIO- EDUCAT ADOLESCENTE
ACORDAM os Magistrados da 9ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamante; no mérito, por maioria de votos, dar parcial provimento ao apelo para julgar a presente ação procedente em parte a fim de deferir à reclamante o qüinqüênio postulado com seus reflexos em parcelas vencidas e vincendas, bem como para determinar à reclamada que conceda à reclamante a licença-prêmio postulada no prazo e sob as penas fixadas na fundamentação e, ainda, determinar à reclamada que anote na folha de pagamento da reclamante o direito ao qüinqüênio e à licença-prêmio no prazo e sob as penas fixadas na fundamentação do voto, vencida a Exma. Desembargadora Neli Barbuy Cunha Monacci que mantém a sentença no tocante à licença-prêmio. Arbitrar à condenação o valor de R$15.000,00 (quinze mil reais). Custas pela reclamada no importe de R$300,00, de cujo recolhimento fica isenta na forma da Lei.
São Paulo, 10 de Setembro de 2009.
JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA PRESIDENTE
ANTERO ARANTES MARTINS RELATOR
OKSANA MARIA DZIURA BOLDO PROCURADORA (CIENTE)
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| PROCESSO TRT/SP Nº | 01598.2006.059.02.00-0 |
| RECURSO ORDINÁRIO DA | 59ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO |
| RITO ORDINÁRIO | |
| RECORRENTE: | MARIA CRISTINA DE SOUZA MAGALHÃES |
| RECORRIDO: | FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE – FUNDAÇÃO CASA |
Versa a hipótese sobre recurso ordinário interposto pela reclamante em face à r. sentença de fls. 171/173 que julgou o feito improcedente e cujo relatório adoto.
Postula a recorrente através das razões de fls. 176/183 a reforma da r. sentença de primeiro grau eis que são devidos à reclamante o qüinqüênio e a licença-prêmio postuladas
Contra-razões apresentadas tempestivamente.
Há manifestação circunstanciada do M.D. Representante do Ministério Público do Trabalho (fls. 203/204) opinando pelo parcial provimento do recurso.
V O T O
1. Admissibilidade.
Conheço do recurso interposto, vez que atendidas as formalidades legais.
2. Mérito.
A r. sentença merece parcial reforma eis que em desacordo com a Súmula 004 do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região.
A reclamante é servidora pública estadual e tem direito ao qüinqüênio de que trata o art. 129 da Constituição Bandeirante. Provejo para deferir à reclamante o qüinqüênio postulado.
Declaro que o pedido é de incidência sobre o salário base. Assim, embora meu entendimento pessoal seja no sentido de que o qüinqüênio incide sobre a globalidade salarial, para evitar julgamento “ultra petita“, fixo que o qüinqüênio incidirá sobre o salário base apenas.
Sendo a sua natureza a de gratificação, provejo também para deferir os reflexos em férias, acrescidas do abono constitucional de 1/3, 13ºs. salários e FGTS. Indefiro, entretanto, os reflexos nos DSR’s já que o qüinqüênio incide sobre o salário base, que é mensal, e portanto já remunera os DSR’s.
De igual sorte, e pelos mesmos fundamentos, a reclamante tem direito à licença-prêmio postulada.
Registro, tendo em vista o parecer do M.D. Representante do Ministério Público do Trabalho, que o pedido de conversão da licença-prêmio em pecúnia é “alternativo” (na verdade deveria ser sucessivo). O pedido principal é de obrigação de fazer.
Provejo o recurso para determinar à reclamada que, no prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar do trânsito em julgado desta, conceda à reclamante a licença-prêmio a que tem direito, sob pena de incidir em multa de 1/30 (um trinta avos) do salário da reclamante por dia de atraso no cumprimento da presente decisão.
Outrossim, e com fundamento no art. 461, § 5º do Código de Processo Civil, concedo à reclamada o mesmo prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar do trânsito em julgado desta para inscrever na folha de pagamento da reclamante o direito à percepção do qüinqüênio e o direito à concessão da licença-prêmio após o preenchimento das respectivas condições, sob pena de incidir em igual multa de 1/30 (um trinta avos) do salário da reclamante por dia de atraso no cumprimento da presente decisão.
3. Considerações finais.
Autorizo retenções fiscais e previdenciárias nos termos da Súmula 368 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Correção monetária a partir do primeiro dia do mês seguinte à aquisição do direito, nos termos da Súmula 381 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
DO EXPOSTO, CONHEÇO do recurso ordinário interposto pela reclamante e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para julgar a presente ação PROCEDENTE EM PARTE a fim de deferir à reclamante o qüinqüênio postulado com seus reflexos em parcelas vencidas e vincendas, bem como para determinar à reclamada que conceda à reclamante a licença-prêmio postulada no prazo e sob as penas fixadas na fundamentação e, ainda, determinar à reclamada que anote na folha de pagamento da reclamante o direito ao qüinqüênio e à licença-prêmio no prazo e sob as penas fixadas na fundamentação.
Arbitro à condenação o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Custas pela reclamada no importe de R$ 300,00, de cujo recolhimento fica isenta na forma da Lei.
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